Je me suis attribué dans le programme, avec présomption peut-être, la tâche d’ouvrir la discussion avant de donner la parole à M. Mahoney et j’espère qu’il n’en sera pas choqué, parce que je voulais souligner le lien entre nos réunions consacrées à la Convention européenne des droits de l’Homme et à la jurisprudence française à Strasbourg, et la Déclaration universelle des droits de l’Homme.

Nous venons de commémorer le 50ème anniversaire de cette Déclaration, adoptée le 10 décembre 1948. Parler de la relation qui s’est établie avec la Convention européenne des droits de l’Homme, mais aussi avec la jurisprudence de la Cour pourrait à première vue paraître artificiel. Mais si l’on regarde les choses d’un peu plus près, il y a une réelle question et ce n’est pas pure circonstance et sacrifier à une sorte de rite quasi religieux que d’essayer d’y répondre. En effet on peut constater que la jurisprudence de Strasbourg doit être située, et se situe effectivement, dans le prolongement de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, aussi bien si l’on jette un regard rétrospectif sur l’oeuvre déjà considérable accomplie par l’ancienne Cour (il y a eu au moins 800 arrêts rendus de 1960 à 1998), et si on se tourne vers les perspectives qui attendent la nouvelle Cour, et surtout si l’on considère les tâches auxquelles celle-ci sera confrontée alors même qu’elle vient tout juste d’entrer en fonction.

Je voudrais présenter quelques brèves remarques sur ce thème et je suivrai un raisonnement en trois temps (je m’écarte ainsi des canons de la Faculté de droit, mais c’est parfois utile de le faire...). Je développerai quelques idées en montrant que finalement la jurisprudence de la Cour de Strasbourg se situe largement dans le prolongement de l’esprit de la Déclaration universelle (premier temps du raisonnement), mais la jurisprudence est assez pauvre en références expresses à ce texte (deuxième temps) et enfin, j’essaierai de voir si la nouvelle Cour ne devrait pas utiliser davantage les possibilités que lui offre la Déclaration universelle des droits de l’Homme (troisième temps).

1 • La jurisprudence de la Cour de Strasbourg se situe dans le prolongement de l’esprit même de la Déclaration universelle.

La Convention de Rome mentionne la Déclaration universelle dès le premier alinéa de son Préambule. Elle s’y réfère encore dans le deuxième, mais surtout dans le dernier alinéa, qui prévoit que les signataires sont résolus " en tant que gouvernements d’Etats européens animés d’un même esprit et possédant un patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit, à prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective des droits énoncés dans la Déclaration universelle ". La Cour étant chargée de l’interprétation et de l’application de la Convention selon l’article 45 de l’ancienne Convention et de l’article 32 de la nouvelle, il y a un lien textuel et matériel, entre la Cour et la Déclaration universelle. Mais il s’est établi aussi des liens personnels en quelque sorte entre la haute juridiction et la Déclaration universelle.

On peut en effet rappeler que deux éminents juristes français ont joué un rôle de premier plan dans l’élaboration des textes de 1948 et 1950 et ont siégé à Strasbourg : Pierre-Henri Teitgen qui fut très actif dans les discussions ayant conduit à l’élaboration de la Convention européenne et René Cassin, qui est bien connu pour être l’un des pères de la Déclaration universelle et qui a été aussi le premier Président de la Cour de Strasbourg, bien qu’au départ il n’ait pas été très favorable à une Convention européenne des droits de l’Homme. Il a accepté néanmoins de siéger comme juge et comme Président, mais il a menacé de démissionner si la France ne ratifiait pas la Convention, puisqu’à l’époque la gouvernement de Paris n’avait pas encore effectué cette formalité. C’est dire qu’on retrouve une inspiration commune, une même philosophie dans la Déclaration universelle et dans la jurisprudence de Strasbourg et à cet égard le bâtonnier Pettiti l’a fortement soulignée dans une contribution au commentaire collectif sur la Convention européenne des droits de l’Homme qu’il a dirigé avec Pierre-Henri Imbert et Emmanuel Decaux. Il indique très justement que la Cour est appelée " à se rattacher une certaine source d’inspiration pour interpréter la Convention. On peut penser que celle-ci à l’origine reposait sur une philosophie humaniste quasi " personnaliste ", semblable à celle de Jacques Maritain qui avait inspiré pour partie la Déclaration universelle. Cette philosophie était également proche de celle de P.H. Teitgen, dont le rôle a été prépondérant au cours des travaux de la Convention ". L.E. Pettiti ajoutait des précisions intéressantes concernant la notion de dignité. En effet, cette notion ne figure pas directement dans la Convention européenne des droits de l’Homme, alors qu’elle est présente dès les premières dispositions de la Déclaration universelle, à l’instigation d’ailleurs de René Cassin. Mais L.E. Pettiti précisait que cette notion est devenue pourtant un des principaux motifs de détermination des violations des articles 3, 5 et 8 et par conséquent il notait une similitude d’inspiration de la Déclaration universelle et de la Convention. On peut noter d’ailleurs que dans les travaux préparatoires, les projets initiaux de la Convention européenne reprenaient pour chaque article une référence à la Déclaration universelle et c’est par la suite que cette référence expresse a été supprimée. On considérait que c’était un texte qui se situait justement dans le prolongement de la Déclaration universelle et qu’il était inutile de le rappeler chaque fois.

Un autre exemple de la convergence d’inspiration des deux instruments peut être trouvé à propos d’une notion qui a fait fortune dans la jurisprudence de la Cour et qui constitue un progrès, me semble-t-il, important, c’est la notion d’effet horizontal de la Convention, ou effet potentiel à l’égard des individus, et cette notion, plusieurs auteurs l’ont fait remarquer, notamment Marc-André Eissen, repose finalement sur une interprétation de l’article 29 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme. Cet article 29 insiste en effet sur les devoirs des individus envers la communauté ce qui implique des obligations entre individus et pas seulement à l’égard de l’Etat. Je ne peux malheureusement développer davantage ce point. La jurisprudence de Strasbourg a eu des prolongements considérables dans le domaine du droit syndical (par exemple en matière de monopole syndical ou ‘closed shop’), et dans le domaine du droit des étrangers, et elle est arrivée à des solutions assez audacieuses prenant en compte, lorsqu’il s’agit de l’éloignement ou de l’expulsion des étrangers, et des conditions de leur existence dans le pays étranger, et même des tortures qui peuvent leur être infligées non par les autorités de l’Etat, mais par des individus (je fais allusion à l’affaire H.L.R.). Ces développements intéressants reposent sur cette communauté d’esprit entre la Déclaration universelle et la Convention européenne. Mais si l’inspiration de la Déclaration universelle constitue ainsi un élément d’enrichissement, malheureusement, à certains égards, la jurisprudence de la Cour européenne est assez pauvre en références expresses.

2 • La jurisprudence est assez pauvre en références expresses à la Déclaration universelle

Il serait intéressant de faire un relevé exhaustif des références à la Déclaration dans la jurisprudence de Strasbourg. Je n’ai pas pu faire ce travail, mais il pourrait être facilité maintenant que la jurisprudence de Strasbourg se trouve entièrement sur internet. On doit pouvoir avec les moyens techniques modernes relever de manière plus systématique et plus complète les références qu’avec les méthodes artisanales ou semi artisanales que j’utilise. J’ai eu du mal à avoir une idée très précise, mais il me semble, sous toutes les réserves indiquées, que l’on peut admettre que la fréquence des références à la Déclaration universelle est quantitativement limitée, de l’ordre d’une dizaine seulement sur l’ensemble des arrêts. J’ai déjà fait allusion à quelques affaires, notamment l’affaire Young, James et Webster du 13 août 1981, à propos de l’aspect négatif de la liberté d’association mentionné expressément à l’article 20, paragraphe 2 de la DUDH, et omis dans l’article 11 de la Convention européenne. Mais la Cour a interprété finalement la Convention européenne à la lumière de la Déclaration universelle. On pourrait citer aussi l’affaire Johnson du 18 décembre 1986, où la Cour a interprété l’article 12 de la Convention européenne à la lumière de l’article 16 de la DUDH.

Par contre, dans l’affaire Glasenapp du 28 août 1986, la Cour, à propos d’une question concernant l’accès à la fonction publique, a noté que cet accès n’était pas protégé par la Convention et que l’article 10 ne s’appliquait pas en l’espèce. La Cour s’est appuyée sur le fait que la Déclaration universelle mentionnait expressément ce problème de l’accès à la fonction publique à l’article 21, paragraphe 2. Cette question est encore d’actualité d’ailleurs sous l’aspect de l’égalité des sexes et on en parle beaucoup en France. La Cour a considéré que si on avait omis cette disposition dans la Convention européenne, c’était donc pour des raisons précises, mais qu’il n’y avait pas aux termes de la Convention un droit d’accès à la fonction publique. Par contre, un des juges, a regretté cette position (voir l’opinion partiellement dissidente du Juge Spielmann).

Dans l’affaire Irlande c/R.U. du 18 janvier 1978, certains juges, comme les Juges Zekia et Evrigenis, se sont référés à l’article 5 de la DUDH pour critiquer l’interprétation restrictive donnée par la Cour sur la notion de torture.

Toutefois, on constate que dans certaines affaires, la DUDH est utilisée de façon ambiguë. En effet, non seulement les références sont peu fréquentes, mais lorsqu’il y a une référence expresse, l’utilisation n’est pas toujours entièrement satisfaisante. Je mentionnerai, sans la développer, car elle est bien connue, l’affaire Jersild qui a donné lieu à un arrêt controversé du 23 septembre 1994. La Cour cite dans la partie " en fait " la DUDH parmi les instruments disponibles, notamment les articles 1, 2 et 7. Mais, en revanche, dans la partie " en droit ", cette référence est utilisée plutôt de manière restrictive, me semble-t-il, pour aboutir à une interprétation stricte, voire abusivement limitée, de la Convention des Nations Unies de 1965 en établissant un équilibre entre les interdictions de la Convention de 1965 et la liberté d’expression reconnue dans la CEDH. Il y a donc des points qui pourraient donner lieu à discussion.

Mais si on envisage l’avenir en laissant de côté le passé, même s’il s’agit d’un passé proche, et si l’on fait un peu de prospective, on pourrait souhaiter que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme utilise davantage les possibilités que lui offre la Déclaration universelle des droits de l’Homme et ce pourrait être une nouvelle tâche pour la nouvelle Cour.

3 • On pourrait souhaiter que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme utilise davantage les possibilités que lui offre la DUDH

En effet, plusieurs éléments peuvent être pris en compte. Je vais les présenter un peu en désordre car je n’ai pas le temps de les organiser et de les développer. La nouvelle Cour pourrait éventuellement utiliser la DUDH de manière plus étendue par rapport à l’ancienne Cour, pour les raisons suivantes.

La Déclaration universelle est un instrument d’autant plus nécessaire que le nombre des Etats parties à la Convention européenne a augmenté. Il y a actuellement 40 Etats au Conseil de l’Europe, bientôt 41 avec Monaco. On peut envisager dans un avenir proche au moins une cinquantaine d’Etats. Les nouveaux Etats démocratiques de l’Europe, qu’on appelle aussi les PECO, ont besoin de références solides. Ils peuvent les trouver dans la DUDH qui est un texte plus général, plus compréhensif que la Convention européenne qui reste limitée. En effet elle ne protège que certains droits, bien qu’elle ait été complétée par des protocoles.

La Déclaration universelle contient des principes auxquels on peut remonter pour irriguer toute l’interprétation et l’application de la Convention européenne. Celle-ci comporte des dispositions plus techniques et parfois un peu sèches. Les principes de l’Etat de droit, de la démocratie et du respect des droits de l’Homme se retrouvent largement dans la Déclaration universelle et je pense que ce pourrait être un élément utile pour le développement de la prochaine jurisprudence de la nouvelle Cour.

En effet, la Déclaration universelle est plus compréhensive. Elle comporte non seulement l’énoncé des droits civils et politiques, mais aussi l’énoncé de droits économiques, sociaux et culturels. Nous avons vu qu’elle insistait aussi sur les devoirs de l’individu. Il y a donc dans la Déclaration universelle beaucoup de potentialités qui n’ont pas encore été exploitées entièrement. Cela apparaît d’autant plus nécessaire au moment où le Conseil de l’Europe s’élargit et alors qu’il y a un risque de repliement de la part de certains Etats, notamment des Etats de l’Union européenne. L’Union a mis en place un système de protection très élaboré et qui, à certains égards, complète de manière très heureuse celui de Strasbourg, mais on assiste malheureusement à une concurrence qui commence à se manifester entre Luxembourg et Strasbourg, ce qui me paraît tout à fait regrettable.

Dans cette perspective, la référence à la DUDH pourrait être un élément de réaffirmation de l’universalité des droits de l’Homme, à commencer par l’Europe, alors que l’universalité du texte de 1948 est remise en cause de par le monde. Les attaques provenant de toutes parts, et de différentes philosophies (théories confessionnalistes, relativisme culturel) sapent les fondements mêmes de l’universalité. Je ne suis pas hostile à la reconnaissance d’un certain relativisme, modéré, mais ce que je condamne c’est l’extrémisme, prétexte à toutes les violations. Dans cette perspective, la DUDH me paraît donc un repère tout à fait capital et devrait être plus largement citée dans la jurisprudence de la Cour.

Je rejoins les remarques du Secrétaire général des Nations Unies qui a noté à plusieurs reprises qu’une torture infligée à un homme qu’il soit noir, blanc ou jaune est toujours une torture. Les textes régionaux, européens, doivent être interprétés à la lumière des textes les plus larges et notamment de la Déclaration universelle.

On dit souvent que la DUDH est un texte situé historiquement. C’est parfaitement vrai, mais les juristes sont habitués à utiliser une interprétation évolutive, et la Cour également. Il faut donc se placer à l’heure actuelle et on peut penser que la Déclaration offre encore des ressources intéressantes, par exemple dans le domaine de la bioéthique, domaine très préoccupant et sur lequel les juristes ont beaucoup travaillé, y compris le Conseil de l’Europe. On pourrait puiser dans la Déclaration universelle des éléments utiles, par exemple la notion de dignité humaine.

Le Protocole n° 11 à la Convention européenne des Droits de l’Homme, qui prévoit le remplacement de la Commission européenne des Droits de l’Homme et de l'ancienne Cour européenne des Droits de l’Homme – deux institutions qui siégeaient à temps partiel – par une Cour unique et permanente à compter du 1^er novembre de cette année, ne modifie en rien la portée de la Convention sur les systèmes juridiques internes. A cet égard, la nouvelle Cour unique, comme les deux organes qui l'ont précédée, n'a pas le pouvoir d'abroger les lois nationales, d'annuler des décisions administratives ou de casser des arrêts internes jugés contraires à la Convention.

Le Protocole n° 11 a pour effet de rationaliser et rendre entièrement judiciaire le système de protection des droits de l’Homme en vigueur à Strasbourg. En particulier, la reconnaissance du droit de recours individuel ne sera plus facultative pour les Etats contractants. La phase de recevabilité deviendra publique et judiciaire. Le travail important et la jurisprudence accomplis par la Commission au sujet de la recevabilité sont toujours restés quelque peu dans l'ombre en raison du caractère confidentiel de la procédure devant cette institution. Cet aspect important de notre système se trouvera donc désormais sur le même plan que le stade final de la procédure pour ce qui est de la publicité et de l'autorité de la décision prise.

Quarante juges siègent dans la nouvelle Cour : dix anciens membres de la Commission européenne des Droits de l’Homme, dix juges de l'ancienne Cour et vingt nouveaux juges, y compris le juge russe qui doit être élu en janvier prochain. Avec quarante juges siégeant à plein temps et une charge annuelle de travail prévisible de quelque 14 000 plaintes, 8 000 requêtes enregistrées, aboutissant au prononcé de 500 arrêts, la nouvelle Cour européenne des Droits de l’Homme sera la plus grande Cour internationale en activité dans le monde. Elle acquiert ainsi une plus grande notoriété et, pour cette simple raison, devrait avoir un plus grand impact sur les systèmes juridiques nationaux qu'aucune des deux institutions qui l'ont précédée.

La nouvelle Cour a adopté son règlement, qui n'instaure pas une procédure entièrement nouvelle mais combine pour l'essentiel la pratique suivie jusqu'alors par la Commission et l'ancienne Cour. Quelques points de procédure restent toutefois en suspens.

Par exemple, la fréquence des audiences n'est pas encore clairement définie. En principe, le règlement permet aux requérants individuels de bénéficier d'une audience au stade de l'examen du bien-fondé, pour les requêtes déclarées recevables s'entend. La Cour conserve cependant le pouvoir de revenir sur cette possibilité et, "à titre exceptionnel", de ne pas tenir d'audience lorsqu'elle considère que cela n'est pas indispensable. Dans la pratique, la Cour pourra-t-elle se limiter à n'exercer ce pouvoir que dans quelques cas "exceptionnels" ? Il suffit de penser aux centaines d'affaires italiennes de durée de procédure déclarées chaque année recevables pour se demander si, sans être exceptionnelles, elles justifient réellement qu'on leur consacre une audience publique, avec l'investissement en temps et en argent que cela représente.

Le règlement n'indique pas non plus explicitement le rôle que doit jouer la Cour dans les négociations en vue de parvenir à un règlement amiable. Comme vous le savez, dans l'ancien système, la Commission avait coutume d'informer les parties de son avis provisoire afin de faciliter la conclusion d'un tel règlement. La Cour sera-t-elle prête à continuer à procéder ainsi, sachant qu'il est inhabituel qu'un organe judiciaire révèle la teneur de ses délibérations avant de rendre sa décision ?

Comme par le passé, les langues officielles de la Cour sont le français et l'anglais. Les requérants se verront donc communiquer les décisions et arrêts de la Cour dans l'une ou l'autre de ces deux langues, et parfois dans les deux pour les décisions et arrêts devant paraître dans le recueil officiel. Comme auparavant, ils ne recevront pas les décisions ou arrêts dans la langue du pays défendeur si cette langue n'est ni le français ni l'anglais. Pour votre pays et le mien, cela n'a pas d'importance ; nous sommes privilégiés. Mais dans la plupart des cas, le requérant (et peut-être même son avocat) ne sera pas en mesure de comprendre la décision ou l'arrêt rendu dans son affaire. Il s'agit bien entendu avant tout d'un problème financier plutôt que d'une question de procédure judiciaire. Essayez d'imaginer, avec 40 pays contractants s'étendant de l'Atlantique à l'Oural, pour reprendre les termes du général de Gaulle, les sommes qu'il faudrait dépenser en traductions. La décision à prendre est de nature politique ; elle relève des gouvernements, dans la mesure où ce sont eux qui alimentent le budget de la Cour.

En ce qui concerne l'organisation du travail, le principal problème provient des dispositions transitoires du Protocole n° 11, qui exige que chacune des affaires héritées de l'ancienne Cour – une cinquantaine – soit traitée non par une chambre ordinaire de sept juges, mais par la Grande Chambre, composée de dix-sept juges et de trois juges suppléants. En vertu du règlement, les dix juges issus de la Commission ne peuvent siéger à la Grande Chambre dans les affaires dont ils avaient eu à connaître à la Commission, que ce soit au stade de la recevabilité ou du bien-fondé. En conséquence, pendant cette période délicate de démarrage, l'emploi du temps des autres juges est lourdement grevé par ces cinquante affaires passant devant la Grande Chambre – ce qui est une procédure longue –, au détriment des autres tâches de la Cour. Il faudra donc un certain temps avant qu'ils puissent s'attaquer sérieusement aux quelque 7 000 requêtes héritées de la Commission.

Indépendamment des considérations précédentes, liées à l'entrée en vigueur du Protocole n° 11, d'autres facteurs, de nature historique car tenant à l'époque dans laquelle nous vivons, sont potentiellement source de problèmes et infléchiront l'influence que la nouvelle Cour aura sur les environnements nationaux qui l'entourent.

Pendant la période où il s'est formé, les pays participant au système de la Convention de "mise en œuvre collective" étaient des pays d'Europe de l'Ouest dotés d'institutions démocratiques anciennes et fonctionnant dans l'ensemble correctement : parlements et conseils municipaux issus d'élections libres, institutions gouvernementales respectant l'Etat de droit, tribunaux indépendants, presse libre, etc. La Commission et la Cour de Strasbourg jouaient un rôle important mais principalement résiduel de contrôle du respect des droits de l’Homme dans des démocraties saines et vivantes. Jusqu'à une période récente, étaient déférées à la Cour des affaires très semblables à celles portées devant les juridictions des systèmes juridiques nationaux, où les droits civils et politiques fondamentaux jouissent d'une protection judiciaire en vertu d'une constitution écrite. Une étude de la jurisprudence de la Convention montre, comme l'a dit Rolv Ryssdal, l'ancien président de la Cour récemment disparu, que "les gens font appel aux institutions de Strasbourg pour faire redresser leurs griefs dans des situations très ordinaires fort éloignées des préoccupations qui ont motivé les rédacteurs de la Convention, à savoir empêcher le retour de la dictature totalitaire et du génocide" et que la Convention est appliquée à "des questions relativement mineures et parfois très techniques".

Cette évolution n'a rien de surprenant. On peut dire de la Convention qu'elle offre deux niveaux de protection : en premier lieu contre les abus de pouvoir commis par l'Etat et, en deuxième lieu, contre les restrictions appliquées en toute bonne foi à la liberté mais allant au-delà de ce qui est "nécessaire dans une société démocratique", pour reprendre la terminologie des articles 8 et 11 de la Convention. C'est ce deuxième objectif – empêcher que des individus ou des groupes ne pâtissent des excès de la règle de la majorité dans des démocraties saines – que le système de la Convention a surtout servi dans les pays d'Europe de l'Ouest au cours de ses quelque quarante premières années d'existence.

A partir de 1989, avec la chute du mur de Berlin, cette coloration à dominante occidentale a commencé à s'estomper. De nouveaux pays ont adhéré au Conseil de l'Europe, parmi lesquels, en dernier lieu, la Croatie, la Russie, l'Ukraine, la Roumanie, l'Albanie et le Moldova. En devenant membres, les Etats s'engagent à ratifier la Convention et donc à se soumettre au contrôle des institutions de Strasbourg dans un délai de transition d'un ou deux ans. Les premiers pays de l'ancien bloc soviétique à être devenus membres du Conseil de l'Europe participent déjà pleinement au système de la Convention. La Pologne est maintenant au troisième rang pour ce qui est du nombre de requêtes enregistrées, juste derrière l'Italie et la Turquie et devant la France, le Royaume-Uni et l'Allemagne.

A l'évidence, pour les pays de l'ex-URSS, la Convention et le mécanisme de contrôle mis en place à Strasbourg constituent un outil précieux pour consolider, voire accélérer, le processus de démocratisation. En revanche, l'arrivée de ces pays, dont certains ont des traditions démocratiques toutes récentes, n'est pas sans poser de sérieux défis au système de défense des droits de l’Homme de Strasbourg. Les normes de la Convention vont-elles se diluer, non pas seulement pour s'adapter aux problèmes des démocraties émergentes mais aussi, de manière générale, dans l'ensemble des pays ayant ratifié la Convention ? Les principes durement élaborés au cours des années, qu'exprime la jurisprudence de la Commission et de l'ancienne Cour, seront-ils abandonnés en route ? Y aura-t-il un nivellement par le bas de certaines des garanties énoncées dans la Convention afin de tenir compte de la réalité sociale et des valeurs des nouveaux pays membres ? L'équilibre délicat établi entre l'interventionnisme et le respect de la subsidiarité sera-t-il maintenu ou bien modifié ? Les arrêts constatant une violation de la Convention seront-ils exécutés de manière correcte et effective par l'Etat défendeur ? Telles sont les questions qui se poseront avec le plus d'acuité à l'avenir, tant à la Cour unique qu'au Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, qui reste chargé de veiller à la bonne exécution des arrêts.

La plupart des rapports de la Commission et arrêts de l'ancienne Cour parus au cours des quelque quarante dernières années ont répondu à la question de savoir où se situe le "juste équilibre" entre la liberté individuelle et l'intérêt de la communauté, ou entre les intérêts conflictuels de différents groupes de la société - criminels et victimes, accusés et témoins, syndicats et patrons, propriétaires et locataires, industriels et défenseurs de l'environnement, journaux et particuliers défendant leur vie privée, etc. Ainsi, lorsque la Commission ou la Cour ont conclu à la non-violation, ce constat n'était pas forcément favorable à l'Etat et contraire à la liberté de tous les membres de la société ; dans bien des cas, cela voulait simplement dire que le fait de restreindre la liberté qu'a un individu de se comporter d'une manière portant préjudice à autrui, n'emportait pas violation de la Convention. Jusqu'à présent, la jurisprudence a eu essentiellement trait à ce que j'ai appelé il y a quelques instants le deuxième niveau de la protection des droits de l’Homme, à savoir le contrôle juridictionnel international de l'exercice que les autorités nationales font du pouvoir discrétionnaire dont elles jouissent dans une démocratie.

L'entrée en fonction de la Cour unique coïncide avec l'ouverture d'une troisième phase dans l'histoire de la Convention. De nombreuses requêtes se rapporteront à des pays où la démocratie est moins solidement ancrée que dans les pays ayant adhéré dès l'origine. On ne peut exclure que la Cour unique soit appelée plus fréquemment à assurer le premier niveau de protection pour des requérants alléguant de graves violations des droits de l’Homme. Ces affaires risquent d'avoir des répercussions beaucoup plus politiques - par exemple dans le cas de minorités s'opposant au gouvernement central, dans un climat de terrorisme, de violence et de conflit civil. La jurisprudence existante ne couvrira peut-être pas tous les domaines que la Cour sera amenée à traiter. Celle-ci devra certainement consacrer plus de ressources à l'Établissement des faits, comme le montre bien l'expérience récente de la Commission dans des affaires turques qui ont nécessité beaucoup d'efforts sur place, qu'il s'agisse d'interrogatoires de témoins ou de vérifications. Le volume de travail, y compris les plaintes contre les premiers pays membres, continuera de s'accroître. Le rôle de la Commission pour les huit premiers mois de cette année montre une augmentation de 26 % par rapport à la même époque de l'année dernière. L'avenir de la Cour européenne des Droits de l’Homme ne s'annonce pas facile, mais la Convention européenne des Droits de l’Homme a trouvé une nouvelle mission, qui se révèlera peut-être cruciale pour ancrer solidement la démocratie dans la nouvelle Europe. Pour conclure, je dirais qu'après avoir revêtu avec succès l'habit d'une Cour quasi constitutionnelle pour l'Europe occidentale, la Cour européenne des Droits de l’Homme doit maintenant devenir un Cour efficace pour l'Europe toute entière.

Il faudrait profiter de la présence de M. Mahoney pour soulever les questions intéressant la nouvelle Cour, et la transition de l’ancienne à la nouvelle. Il se pose, comme vous venez de nous le dire, des problèmes pratiques, mais il y a aussi des problèmes de principe qui surgiront et vous y avez fait allusion en terminant votre exposé.

Véronique Legrand (maîtrise droit public Versailles-St Quentin)

Vous avez évoqué les difficultés de mise en oeuvre des décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme dans les pays de l’Est. Quels sont les moyens d’action de la Cour pour contraindre un Etat à exécuter ses décisions, dans un contexte économique difficile (je pense notamment aux conditions de détention des prisonniers en Russie) ?

Les arrêts de la Cour sont déclaratoires - c’est-à-dire que la Cour dit simplement si les faits sont ou non conformes aux dispositions de la Convention. Elle ne dit jamais à l’Etat ce qu’il faut faire pour éliminer la violation. Par ailleurs, il n’est pas du ressort de la Cour de veiller à la bonne exécution des arrêts. Ces derniers sont communiqués au Comité des Ministres du Conseil de l’Europe - qui, en théorie, est composé des ministres des Affaires étrangères des pays membres, mais, en pratique, le travail quotidien est accompli par les ambassadeurs. Chaque pays membre du Conseil de l’Europe a un ambassadeur auprès du Conseil de l’Europe, un peu comme aux Nations Unies à New York. Ce sont ces ambassadeurs qui sont chargés de superviser l’exécution des arrêts rendus. La responsabilité première incombe à l’Etat défendeur qui a souvent le choix quant aux mesures à prendre pour éviter la répétition de telles violations. Quelle est la sanction si le Comité considère que l’Etat n’a pas vraiment exécuté l’arrêt ? L’ultime - et en fait la seule - sanction, c’est l’exclusion du Conseil de l’Europe. Encore faut-il expliquer que le système ne fonctionne que grâce à la volonté des Etats de respecter leurs obligations. En 40 ans d’existence de la Cour, on n’a recensé aucun exemple d’Etat ayant refusé d’exécuter l’arrêt. On a par contre connu des exemples d’exécution tardive ou minimale. C’est sans doute l’un des problèmes auxquels nous aurons à faire face à l’avenir. Je suis d’accord avec vous. Si la Cour de Strasbourg devait prononcer un arrêt contre l’Ukraine ou la Russie par exemple concernant les conditions de détention dans les prisons, se poserait la question de savoir si l’Etat défendeur est économiquement en mesure de le mettre à exécution. Beaucoup de gens pensent que la ratification de la Convention par certains pays était un peu prématurée. C’était une décision politique prise par les anciens pays d’exiger des nouveaux adhérents la ratification de la Convention dans un délai d’un ou de deux ans. Le Christ a connu un dilemme similaire. Valait-il mieux accueillir les pécheurs dans le temple ou les en exclure ? Au Conseil de l’Europe, la décision a été prise d’accueillir ces Etats, peut-être prématurément, avec certains inconvénients et même certaines faiblesses, notamment en ce qui concerne l’exécution des arrêts de la Cour. Il faut attendre et voir. C’est un problème très délicat d’équilibre qui va se poser. Il n’y a pas de réponse actuellement.

La non-application des décisions ne risque-t-elle pas de discréditer la Cour ?

Très certainement le système en général, mais pas la Cour. Jusqu’à présent, tous les arrêts, même ceux qui politiquement n’étaient pas bien reçus par certains pays, ont toujours été exécutés. Prenons par exemple l’affaire britannique concernant les trois membres de l’IRA qui ont été tués à Gibraltar. Le gouvernement était franchement furieux, mais il a tout de même respecté l’arrêt et a remboursé les honoraires des avocats des requérants sans contestation. Mais il est vrai que si un jour les arrêts n’étaient pas exécutés, par la Russie ou l’Ukraine, cela pourrait encourager certains autres pays à suivre cet exemple. Mais jusqu’à présent, les gouvernements ont été très stricts quant à l’exécution des arrêts. C’est un des défis que le nouveau système devra relever.

Alexis Guedj (ATER à l’Université de Lille II)

Le discrédit dont vous nous parlez est un peu atténué par le système mis en place depuis l’arrêt Papamichalopoulos c/Grèce qui a indexé l’amende à un taux d’intérêt qui est celui du taux de l’intérêt légal pratiqué dans le pays. La Cour le fait de plus en plus souvent. Dans l’arrêt Lehideux dont on va parler, elle indexe l’amende au taux de 3,5 %....

Le montant des sommes allouées par la Cour est, me semble-t-il, un problème préoccupant. Il peut dans certains cas entraîner une certaine méfiance des Etats. Dans l’affaire Loizidou, par exemple, une importante somme a été allouée à la personne concernée et il pourrait y avoir une cascade de recours similaires aboutissant à Strasbourg. C’est un risque. Le rôle de la Cour est tout de même de mettre le doigt sur les violation des droits de l’Homme et non de devenir un instrument pour distribuer des indemnités.

Anca Sandru (DEA droit public international et européen, Sceaux)

Ma question est technique et concerne les dispositions transitoires. J’aimerais clarifier un problème. Quand une affaire a déjà été traitée par l’ancienne Commission et que celle-ci a saisi la Cour, ce problème va être soumis à la Grande chambre de la Cour. Si la Commission a adopté son rapport sur la requête avant l’entrée en vigueur du Protocole n° 11, elle se situe maintenant dans le délai de trois mois et elle peut donc choisir de saisir le Comité des ministres ou la Cour. Est-ce que le Protocole n° 11 est applicable ?

L’article 5 du Protocole n° 11 prévoit la possibilité de saisine de la nouvelle Cour par la Commission, par le requérant si le pays concerné a ratifié le Protocole n° 9, ou par l’Etat défendeur pendant la période transitoire, et plusieurs affaires ont déjà été déférées à la Cour, soit par la Commission, soit par le requérant, soit par le Gouvernement. Dans des affaires où la Commission a adopté son rapport soit avant soit après l’entrée en fonction de la nouvelle Cour, les dispositions de l’ancien système continuent à s’appliquer en ce qui concerne la saisine de la Cour.

Pour les saisines de la Cour après le 1^er novembre, ce n’est pas forcément la Grande Chambre qui aura compétence pour statuer sur l’affaire. C’est un comité de 5 juges de la Grande Chambre qui décidera de l’examen de l’affaire par une chambre ordinaire de 7 juges ou par la Grande Chambre. Personnellement, je pense que compte tenu de l’engorgement du rôle de la Grande Chambre , il est peu probable que ce comité décide de saisir la Grande Chambre dans un grand nombre de ces affaires.

Béatrice Boissard (maître de conférences, Versailles St Quentin)

Avec l’ancienne procédure, lorsque la Commission a déclaré la requête recevable, elle visait certaines dispositions de la Convention européenne des droits de l’Homme. Est-ce que dans la nouvelle procédure il est possible pour le requérant d’invoquer des dispositions qu’il n’avait pas présentées devant la Commission ? Imaginons qu’une requête soit déclarée recevable devant la Commission et que la Commission choisisse de présenter l’affaire devant la Cour. Est-ce que le requérant peut viser d’autres dispositions devant la Cour ?

Cela dépend. A mon avis, c’est l’ancienne jurisprudence qui s’applique, ce qui signifie que la compétence de la Cour dépend de la décision de recevabilité de la Commission. Si dans sa décision de recevabilité, la Commission a déclaré un grief irrecevable et s’il s’agit d’un grief distinct lié à des faits distincts, la nouvelle Cour n’a pas de compétence. C’est exactement le même principe qui s’appliquait dans l’ancien système. Bien sûr la nouvelle Cour, comme l’ancienne d’ailleurs, peut juridiquement qualifier les faits comme elle le veut ; ce qui compte, ce sont les faits qui ont été déclarés recevables par la Commission. La Cour reste libre de requalifier ces faits d’une autre manière, mais elle ne peut en aucun cas examiner un grief distinct qui a été déclaré irrecevable par la Commission. C’est seulement le mécanisme de contrôle qui a changé, pas les règles de fond, ni les conditions de recevabilité.

Laurence Burgorgue-Larsen (professeur à l’Université de Rouen)

Vous avez mis parfaitement en évidence les nouveaux défis qui attendent la nouvelle Cour européenne du fait de l’entrée des pays de l’Est. Est-ce qu’on ne pourrait pas considérer qu’il y a un autre défi qui consisterait à gérer la concurrence avec la Cour de Justice des Communautés européennes (depuis la signature du traité d’Amsterdam bientôt en vigueur) ? Grâce à ce traité, la Cour de Justice a effectivement, comme vous le savez, de nouvelles compétences, notamment en matière de droits fondamentaux. Il y a donc une nouvelle donne en matière communautaire et certains professeurs ont développé une thèse qui consisterait à dire que les nouveaux défis qui attendent la Cour européenne de Strasbourg (plus le problème de la cohérence et de la lisibilité de ses arrêts), ne pourraient supporter la montée en puissance de la Cour de Justice des Communautés européennes, forte de ses nouvelles compétences en matière de droit fondamentaux. Est-ce que la Cour unique de Strasbourg est consciente de cette éventuelle concurrence de la Cour de Justice des Communautés européennes et, si oui, comment aborde-t-elle la question ?

Personnellement, je contesterais votre vocabulaire, puisque pour moi la notion de concurrence n’est pas en jeu. Je suis favorable à l’application par les tribunaux de la Convention européenne des Droits de l’Homme ou de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme. La Cour de Strasbourg n’a pas de monopole. L’idée de concurrence est fausse. On doit encourager la Cour de Luxembourg à intégrer ce souci du respect des dispositions de la Convention européenne des Droits de l’Homme dans le droit communautaire. Il n’y a pas de craintes ni d’inquiétudes à avoir ; c’est plutôt quelque chose à encourager auprès des autres cours européennes comme auprès des tribunaux nationaux.

Ce qui est vrai, c’est qu’il existe une jurisprudence de la Commission selon laquelle les organes de Strasbourg n’ont pas compétence pour examiner la conformité des mesures communautaires à la Convention. Dans ce cas, si on refuse d’examiner ce genre de griefs à Strasbourg, ils seront forcément examinés quelque part et logiquement c’est la Cour de Luxembourg qui s’en chargera. Nous rencontrons régulièrement la Cour de Luxembourg et nous parlons de problèmes d’intérêt commun. Nous essayons d’harmoniser les jurisprudences respectives des deux organes et d’éviter qu’ils aient des approches différentes.

Ce qui importe, c’est de prévenir l’instauration en Europe de systèmes de protection internationaux parallèles ouverts à l’individu. C’est déjà compliqué avec l’obligation d’épuiser les voies de recours internes. Il faut surtout éviter de créer au sein de l’Union européenne une sorte de système parallèle pour la protection des droits de l’Homme ouvert aux citoyens car ce genre de concurrence porterait atteinte à l’efficacité du système de Strasbourg. Mais le fait simplement d’appliquer la Convention, d’avoir ce souci du respect des droits de l’Homme, ne pose pas de problème de concurrence. Personnellement, je serais contre un catalogue communautaire des droits de l’Homme avec un vrai système juridictionnel de protection, mais pas contre l’application de la Convention par la Cour de Luxembourg est tout à fait souhaitable.

Je pense que ce sera un problème très important pour l’avenir de la Cour. Pour l’instant, il n’y a pas de concurrence, mais il est certain qu’on peut avoir des craintes pour le futur. Notre collègue Sudre a écrit un remarquable article, avec lequel je ne suis pas entièrement d’accord. Il envisage une possibilité de concurrence, mais à mon avis, la Cour de Strasbourg a des atouts très forts à faire jouer. Les deux Cours ne devraient pas entrer en concurrence. Si le cas se produit, cela viendra d’une interprétation trop restrictive de la part des Etats de l’Union européenne. C’est ce que j’ai déjà indiqué et c’est en ce sens que j’appelle à une référence plus fréquente à la Déclaration universelle des droits de l’Homme, car cela peut constituer un élément utile et unificateur. Je prendrai un seule exemple pratique. Dans la Convention européenne des droits de l’Homme il n’y a qu’un article se référant non seulement aux droits mais aussi aux devoirs : c’est l’article 10 relatif à la liberté d’expression dont le paragraphe 2 concerne les limitations et se réfère à certaines obligations et donc à certains devoirs. Si on se penche sur le libellé de l’article 10 paragraphe 2 de la Convention et de l’article 29 paragraphe 2 de la DUDH, on s’aperçoit qu’il y a des similitudes frappantes. On pourrait donc développer davantage les références à la DUDH. Finalement ce qui est important, c’est que les droits de l’Homme soient bien respectés. Comme on l’a dit, la Cour de Strasbourg a un rôle essentiellement déclaratoire. On pourrait ajouter aussi que la Cour n’intervient que si les systèmes nationaux sont défaillants. Le principe de subsidiarité qui était appliqué depuis longtemps à Strasbourg, est désormais proclamé formellement dans le système communautaire.

Dans un autre ordre d’idées, certains étudiants ici présents ont entendu récemment une conférence sur la nouvelle Cour pénale internationale, prévue dans le nouveau traité de Rome, pas encore en vigueur, qui prévoit la complémentarité du système international et des systèmes nationaux. Je pense que c’est dans cette voie qu’il faut s’engager. Strasbourg et Luxembourg doivent être complémentaires. Il faut éviter un repli des Etats de l’Union européenne sur leurs systèmes de protection des droits de l’Homme, éviter d’en faire un système isolé de celui de Strasbourg. Il faut au contraire favoriser les ponts et les points de passage, mais M. Mahoney l’a dit, il y a déjà des réunions entre les deux juridictions. Celles-ci sont indispensables. Dans certains cas, on s’aperçoit que la Cour de Luxembourg peut aller plus loin que la Cour de Strasbourg, car les textes ne sont pas les mêmes, en matière de transsexualité, par exemple. Dans le domaine du droit du travail, la Cour de Luxembourg a adopté une position que la Cour de Strasbourg n’aurait peut être pas pu adopter. Il y a donc des éléments qui favorisent le développement des droits de l’Homme dans le cadre de l’Union européenne, mais qui ne doivent pas entrer en opposition avec le système de Strasbourg, à mon avis. Il faut le rappeler très fermement parce que la nouvelle Cour ne doit absolument pas devenir un système marginalisé.

Malheureusement le Conseil de l’Europe a souvent un complexe d’infériorité par rapport aux Communautés ou à l’Union européenne parce que beaucoup des projets élaborés dans le cadre du Conseil de l’Europe ont été ensuite repris dans le cadre de l’Union européenne qui dispose de moyens différents et souvent plus importants. Il ne faudrait pas que cela se reproduise dans le domaine des droits de l’Homme.

Sonia Parayre (chargée de T.D. à la Faculté Jean Monnet à Sceaux)

Je voudrais rebondir sur ce qu’a dit M. Mahoney relativement à la relation entre la Cour et la Commission, parce que je crois savoir que dans une jurisprudence récente, qui confirme la jurisprudence Cardot, la Cour n’hésite pas à apprécier la décision de la Commission concernant les conditions de la recevabilité, notamment l’épuisement des voies de recours internes. J’aurais aimé avoir votre sentiment sur cette jurisprudence qui remet en cause l’harmonie dont vous parliez précédemment.

En ce qui concerne la compétence de la Cour, dans l’ancien système existait la possibilité de revoir les questions de recevabilité. Cette jurisprudence ancienne date de l’affaire des vagabonds (c/Belgique) (1970). Personnellement je la regrette, mais elle existe. Le principe de base était le suivant : la Cour devait examiner si elle avait compétence - c’était donc une question de juridiction ; et l’épuisement des voies de recours internes constituait pour l’ancienne Cour, comme pour la Commission d’ailleurs, une des conditions de sa compétence. C’est aussi sur cette base-là que la Cour a affirmé sa compétence pour revoir ces questions. Je suis d’accord pour dire que le résultat de l’application de cette compétence de révision des conditions de recevabilité peut en pratique être regrettable. Et cela explique sans doute la réticence de l’ancienne Cour s’agissant de " casser " des décisions de recevabilité prises par la Commission. En effet, si un requérant a exercé un recours au niveau national et a eu gain de cause devant la Commission, et que celle-ci a ensuite examiné le fond de l’affaire puis adopté son rapport, c’est un peu dommage que quatre ou cinq ans plus tard, la Cour dise : ces quatre ou cinq années de procédure étaient inutiles et nous refusons d’examiner le fond de l’affaire.

Mais cet aspect du système va disparaître maintenant. La Cour sera unique. Le stade de la recevabilité devient aussi judiciaire, et la décision est rendue par une Cour siégeant en public. La Convention dit bien sûr que la Cour peut à n’importe quel stade de la procédure déclarer une requête irrecevable. La conséquence en est que la porte reste toujours ouverte pour le gouvernement défendeur. Mais l’économie de la procédure milite en faveur d’une politique très restrictive. Il serait très rare que la Cour accepte de revenir sur une décision de recevabilité. Ce ne serait pas logique. Tout système juridique doit respecter le principe de la certitude. On ne peut pas changer de direction à sa guise. Vous pouvez être confiante : cette petite faiblesse de l’ancien système sera très atténuée dans le nouveau système.

Christina Gil (maîtrise de droit public Versailles-St Quentin)

Je voudrais revenir sur ce que disait M. Mahoney sur la concurrence entre les deux Cours concernant la protection des droits de l’Homme.

Vous êtes contre le catalogue communautaire, pas contre l’application de la Convention européenne des droits de l’Homme par la Cour de Justice des Communautés européennes, mais si elle en fait application dans sa jurisprudence, il y a forcément un catalogue communautaire qui se créera de façon implicite.

Ce que je voulais dire, c’est que je suis contre l’adoption d’un texte. En ce qui concerne le Royaume-Uni, on n’avait pas de constitution écrite, et les tribunaux britanniques n’étaient pas en mesure de contrôler la conformité des mesures administratives avec les normes en matière de droits de l’Homme. Il y avait donc un débat : faut-il adopter une charte nationale des droits de l’Homme, un instrument spécial ayant peut-être le rang constitutionnel, adapté à la réalité britannique, aux réalités actuelles, ou faut-il simplement incorporer la vieille Convention européenne des Droits de l’Homme de 1950 ? Je suis très heureux qu’on ait finalement adopté cette dernière solution. Comme les juges français, les juges britanniques seront appelés à appliquer les mêmes normes écrites et on pourra aller ainsi vers un véritable ordre juridique commun en Europe en matière de droits de l’Homme. Si l’on a les mêmes textes de base et si l’on applique et interprète les mêmes textes, il y aura plus de cohésion ; et c’est pourquoi je préfère que la Cour de Luxembourg continue à trouver les principes généraux dans le domaine des droits de l’Homme dans le texte de la Convention européenne des Droits de l’Homme et dans la jurisprudence de Strasbourg au lieu de se baser sur un texte spécifique rédigé pour les besoins du droit communautaire. Quand je parlais d’un catalogue, je parlais vraiment d’un texte formel dans lequel on redéfinirait les droits de l’Homme pour les besoins spécifiques de l’Union européenne. Cela, je voudrais l’éviter. Il importe qu’on ait dans toutes les juridictions d’Europe, nationales ou supranationales, la même " constitution ".

Je sens qu’on me donne la parole à regret et on a raison car sur la plupart des questions qui ont été abordées jusqu’à présent, je suis d’une opinion différente, notamment sur le fait que dès lors qu’il s’agit d’un texte unique, une interprétation par plusieurs juridictions serait plus satisfaisante que par une seule.

C’est François Mauriac qui disait : j’aime tellement l’Allemagne je préfère qu’il y en ait deux. Nous, en France, nous aimons tellement le juge, que nous préférons qu’il y ait une dualité juridictionnelle. Mais il faut bien voir que dans certains cas, cette dualité aboutit à des conséquences qui en l’état actuel de notre organisation juridictionnelle sont un peu regrettables, je pense surtout à la Convention sur les droits de l’enfant où nous avons actuellement une jurisprudence divergente de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat. Sur l’effet direct de la Convention, le Conseil d’Etat estime que cela dépend de la disposition en cause et à l’intérieur même de la disposition cela dépend de la rédaction de la disposition. En gros, lorsque l’enfant a le droit de..., c’est l’effet direct et lorsque la Convention énonce que les Etats parties s’engagent ou admettent... cela n’a pas d’effet direct. La Cour de cassation dit beaucoup plus brutalement, mais non, cette Convention n’a pas d’effet direct. En l’état actuel de notre organisation juridictionnelle, le tribunal des conflits n’est pas compétent pour connaître de ce type d’opposition entre les deux ordres de juridictions et nous sommes là en face de quelque chose qui ne me semble pas très satisfaisant.

Ce que je crains, pour le problème dont nous débattons, c’est que nous ayons un jour ou l’autre entre la Cour de Justice des Communautés européennes et la Cour de Strasbourg le même type d’opposition, le même type de difficultés. Je sais bien qu’on essaiera de les éviter au maximum et que comme le disait le cardinal Lustiger à propos des manifestations sur l’école libre lorsqu’on lui demandait : ne trouvez-vous pas fâcheux que des cortèges de parents des écoles privées et des écoles publiques, se heurtent ? Il répondait : mais non, bien au contraire, tout ceci témoigne de l’intérêt que portent les parents à l’avenir de leurs enfants....

Votre réponse m’y faisait penser M. Mahoney. Il n’y aura jamais assez de juridictions en faveur des droits de l’Homme : c’est une vision optimiste, on peut ne pas la partager.

La transition est facile pour moi avec l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd car cet arrêt pose également la question de savoir si nous penchons en faveur de l’harmonie ou de l’uniformité. L’harmonie est la fille de Vénus et de Mars, l’uniformité n’a pas sa place dans le panthéon. Vous aurez compris que je suis en faveur de l’harmonie et que je voudrais que nous éliminions toute uniformité qui, à mon avis, ne fait pas progresser la conception que nous pouvons avoir des droits de l’Homme, qui est forcément différente. Elle est universelle dans ce que l’Homme a d’universel, mais elle est forcément différente et parfois divergente dans son application. Il fait froid en Ukraine, il ne fait pas froid en Grèce, et donc les conditions de détention en Ukraine où personne n’est chauffé ne sont pas les mêmes qu’en Grèce, etc. On pourrait bien sûr multiplier les exemples.