Actes de la Sixième Session d'information (arrêts rendus en 1999, Cahiers du CREDHO n° 6)

Sommaire...

Président de séance :

Jean-Paul COSTA

Juge à la Cour européenne des droits de l’Homme

Je remercie beaucoup les organisateurs du colloque, et au premier chef Paul Tavernier, de m'avoir non seulement accepté parmi vous, mais de m'avoir invité à présider une partie des travaux. Comme nous avons pris du retard, je vais être bref dans mes propos liminaires. Je voudrais dire d'abord que je suis le juge élu au titre de la France à la Cour européenne des droits de l'Homme. J'en suis très heureux et très fier, surtout compte tenu du fait que mes trois prédécesseurs ont été tous les trois tout à fait illustres : René Cassin, Pierre-Henri Teitgen et Louis-Edmond Pettiti. Tous les trois sont malheureusement décédés, le juge Pettiti peu de temps après l'entrée en vigueur du Protocole n° 11, mais il m'avait accueilli extrêmement gentiment à la Cour de Strasbourg et prodigué beaucoup de conseils.

Concernant ma qualité de juge français : je suis tout à fait d'accord avec Paul Tavernier pour dire que la Cour de Strasbourg est une juridiction européenne et internationale, et qu'il n'y a pas de juges nationaux, mais malgré tout le juge “ national ” a une certaine responsabilité puisqu'il siège dans toutes les affaires sur des requêtes concernant son pays, donc j'aurai l'occasion probablement de faire quelques commentaires puisque dans toutes les affaires dont on va parler aujourd'hui, à l'exception de l'une d'entre elles, l'affaire Zielinski & Pradal où je m'étais déporté, j'ai eu l'occasion de siéger.

Je donne la parole à Antoine Buchet. J'ai le plaisir de bien le connaître. Je le vois parfois à Strasbourg. Il est chef du bureau des droits de l'Homme au service des Affaires européennes et internationales de la chancellerie du Ministère de la Justice. Il va traiter de la toute première affaire, celle qui avait donné lieu à une audience le 18 novembre 1998, l'affaire dite du “ Canard enchaîné ”, l'affaire Fressoz et Roire.

Convention européenne des droits de l’Homme et fiscalité

• Liberté d’expression et secret fiscal :

l’affaire du Canard enchaîné

(arrêt Fressoz et Roire du 21 janvier 1999)

par

par Antoine BUCHET

Chef du Bureau des droits de l’Homme,

SAEI, Ministère de la Justice

L’arrêt Fressoz et Roire, qui entrera probablement dans les recueils de jurisprudence sous l’appellation plus attrayante d’arrêt “ Canard Enchaîné ”, est le premier arrêt rendu dans une affaire française par la nouvelle Cour européenne des droits de l’Homme, installée à Strasbourg depuis le 1er novembre 1998, date de l’entrée en vigueur du Protocole 11 à la Convention. C’est un arrêt rendu par la grande chambre, à l’unanimité des 17 juges qui la composent.

Avant d’analyser cet arrêt, et d’essayer d’en tirer quelques enseignements pour l’avenir, revenons quelques instants sur les faits et la procédure suivie devant les juridictions nationales.

I • Rappel des faits et de la procédure suivie devant les juridictions nationales

En septembre 1989, l'entreprise automobile Peugeot connaît un grave conflit social, relatif à des hausses de salaire réclamées par le personnel et refusées par la direction de la société, présidée par M. Jacques Calvet.

Dans son édition du 27 septembre 1989, l'hebdomadaire satirique Le Canard Enchaîné publie un article de M. Claude Roire détaillant l'évolution du salaire de M. Calvet, à partir de photocopies de ses avis d'imposition de 1986 à 1988 au titre de l'impôt sur le revenu. Le journal reproduit un fac-similé partiel de chaque document, indiquant les sommes perçues en traitement et salaires par le président directeur général de PSA.

L'article met en évidence une augmentation des sommes perçues par M. Calvet de 45,9% sur deux ans. Ce qui conduit tout naturellement l'hebdomadaire à titrer : “ Calvet met un turbo sur son salaire ”.

Le 2 octobre 1989, M. Calvet porte plainte contre X., avec constitution de partie civile. Le parquet de Paris lui emboite le pas le 5 octobre. Le ministre du budget se joint à la procédure le 25 octobre, en portant plainte pour soustraction de documents administratifs et violation du secret professionnel.

L'analyse, par les services de police judiciaire de Paris, du numéro informatique figurant sur les documents en la possession de M. Roire, auteur de l'article, montre qu'il s'agit des photocopies des exemplaires des avis d'imposition que conserve l'administration fiscale et qui ne sont pas destinés à sortir de ses services. Il n’est en revanche pas possible d'identifier le ou les auteurs de la sortie des documents qui s'est faite, selon les constatations de l'enquête, au centre départemental des impôts de Chaillot.

Le 8 mars 1991, M. Claude Roire, journaliste, et M. Roger Fressoz, directeur de la publication du Canard Enchaîné, sont inculpés des chefs de recel de copies d'avis d'imposition obtenues à l'aide du délit de violation du secret professionnel et de soustraction d'actes ou de titres, et de vol.

Par ordonnance du 27 janvier 1992, le juge d'instruction renvoie MM. Roire et Fressoz devant le tribunal correctionnel de Paris afin qu'il soit jugés pour :

- recel d'informations relatives aux revenus de M. Calvet, couvertes par le secret fiscal, provenant de la violation du secret professionnel par un fonctionnaire non identifié,

- recel des photocopies de déclaration d'impôts de M. Calvet établies à l'insu et contre le gré du légitime détenteur des documents originaux et frauduleusement soustraits dans ce but.

Le tribunal relaxe les deux prévenus le 17 juin 1992. Il considère que les infractions principales ne sont pas établies du fait de l'impossibilité d'identifier leurs auteurs et d'établir les circonstances de leur commission et que dès lors le recel de ces infractions ne peut être constitué. Appel de ce jugement est interjeté par les parties civiles et le ministère public.

Par arrêt du 10 mars 1993, la 11ème chambre des appels correctionnels de la Cour d’appel de Paris infirme le jugement de première instance. Elle déclare MM. Roire et Fressoz coupables du délit de recel de photocopies provenant d'une violation du secret professionnel par un fonctionnaire des impôts non identifié. La Cour d’appel estime que les conditions d'une violation du secret professionnel sont réunies dès lors qu'il est établi que seul un fonctionnaire des impôts pouvait avoir accès aux documents en question, les sortir et les transmettre au Canard enchaîné. Selon la Cour d’appel, l'élément matériel et l'élément moral du délit de recel de violation du secret professionnel sont réunis, à l'égard de M. Roire en raison des vérifications faites par ce dernier pour s'assurer de la véracité et donc de l'origine des documents et, s'agissant de M. Fessoz, parce que l'on a fait appel à lui et non à un secrétaire de rédaction pour la signature du bon à tirer.

En répression, M. Fressoz est condamné à 10.000 francs d'amende et M. Roire à 5.000 francs. Les prévenus sont de plus solidairement condamnés, en réparation du préjudice moral subi par M. Calvet, à lui payer 1 franc de dommages et intérêts.

Le pourvoi formé par les deux journalistes est rejeté le 3 avril 1995 par la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui estime que les juges d'appel n’ont fait qu’user de leur pouvoir d’appréciation souveraine des faits.

MM. Fressoz et Roire se tournent alors vers la Cour de Strasbourg. Ils déposent une requête devant la Commission européenne des droits de l’Homme, invoquant une violation des articles 10 et 6 § 2 de la Convention[1].

Déclarée recevable le 26 mai 1997, la requête des deux journalistes fait l’objet d’un rapport adopté par la Commission le 13 janvier 1998, laquelle conclut à la violation de l’article 10, par 21 voix contre 11. L’affaire est ainsi déférée à la Cour.

II • L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme

Après avoir écarté une exception d’irrecevabilité pour non-épuisement des voies de recours, la Cour aborde le fond du grief fondé sur l’article 10 de la Convention. Elle admet sans difficulté que l’ingérence dans le droit à la libre expression était prévue par la loi, et qu’elle poursuivait un but légitime.

Elle examine ensuite la proportionnalité de l’ingérence, afin de déterminer si celle-ci était “ nécessaire dans une société démocratique ”, conformément au paragraphe 2 de l’article 10.

Sur ce point, la Cour relève en premier lieu que l’information diffusée soulevait une question d’intérêt général (§ 50 de l’arrêt) : il s’agissait d’un conflit social largement évoqué par la presse, au sein de l’une des principales firmes automobiles françaises. Or, l’article 10 de la Convention, qui protège aussi bien le droit de diffuser des informations que celui d’en recevoir, doit être particulièrement sauvegardé lorsque l’information en question touche à des questions d’intérêt général. La Cour rappelle en effet que, dans le cas d’une information de cette nature, “ une ingérence dans l’exercice de la liberté de la presse ne saurait se concilier avec l’article 10 de la Convention que si elle se justifie par un impératif prépondérant d’intérêt public. ” (§ 51).

Si les journalistes sont effectivement tenus de respecter les lois pénales de droit commun, la Cour se doit de rechercher si, “ dans les circonstances particulières de l’espèce, l’intérêt d’informer le public l’emportait sur les “ devoirs et responsabilités ” pesant sur les requérants en raison de l’origine douteuse des documents qui leur avaient été adressés ” (§ 52). La haute instance européenne s’interroge en particulier sur le point de savoir si “ l’objectif de préservation du secret fiscal, légitime en lui-même, offrait une justification pertinente et suffisante à l’ingérence ”. Sur ce point, elle souligne que les informations en question étaient accessibles à un grand nombre de personnes, selon certaines modalités prévues par le Code des procédures fiscales ; elle fait ainsi la distinction entre le contenu de l’information, dont la confidentialité n’est pas absolue, et le support de l’information, dont la publication a entraîné la condamnation des deux journalistes (§ 53).

Or, et c’est sans doute l’un des points essentiels de l’arrêt, “ la condamnation des requérants pour avoir simplement publié le support (...) ne saurait être justifié au regard de l’article 10. ” En effet, rappelle la Cour, cette disposition de la Convention “ laisse aux journalistes le soin de décider s’il est nécessaire ou non de reproduire le support de leurs informations pour en asseoir la crédibilité. ” L’article 10 “ protège le droit des journalistes de communiquer des informations sur des questions d’intérêt général, dès lors qu’ils s’expriment de bonne foi, sur la base de faits exacts et fournissent des informations fiables et précises dans le respect de l’éthique journalistique ” (§ 54).

Constatant que la publication d’une photocopie de l’avis d’imposition de Jacques Calvet servait “ non seulement l’objet, mais aussi la crédibilité des informations communiquées ”, la Cour conclut, pour retenir une violation de l’article 10, que “ la condamnation des journalistes ne représentait pas un moyen raisonnablement proportionné à la poursuite des buts légitimes visés compte tenu de l’intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la presse. ” (§ 55 et 56).

III • Quels enseignements pour l’avenir ?

Il faut en premier lieu insister sur le fait que l’arrêt Fressoz et Roire démontre la fidélité de la nouvelle Cour à l’égard de la jurisprudence antérieure, qui, sur le fondement de l’article 10 de la Convention, a déjà établi de nombreux principes à l’occasion d’affaires mettant en cause des journalistes pénalement sanctionnés pour avoir publiquement relaté des faits portant atteinte à la réputation d’autrui.

Dans l'affaire Oberschlick[2], la Cour européenne statue sur le cas d'un journaliste condamné pour avoir publié une plainte déposée, par lui-même et d'autres, contre un homme politique. A cette occasion, la Cour “ rappelle que la liberté d'expression (...) constitue l'un des fondements essentiels d'une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun. (...) ”. Elle ajoute que “ ces principes revêtent une importance particulière pour la presse ”, qui, “ si elle ne doit pas franchir les bornes fixées en vue, notamment, de la protection de la réputation d'autrui ”, peut néanmoins “ communiquer des informations et des idées sur les questions politiques ainsi que d'autres thèmes d'intérêt général. ”.

La Cour rappelle à cet égard que “les limites de la critique admissible sont plus larges à l'égard d'un homme politique, agissant en sa qualité de personnage public, que d'un simple particulier”. A l’évidence, dans notre affaire, il s’agissait bien d’une affaire d’intérêt général, et M. Calvet pouvait difficilement éviter la qualification de “personnage public”.

S’agissant du contrôle de proportionnalité exercé par la Cour, il n’est pas inutile de se remémorer l'affaire Sunday Times[3], où elle souligne que la liberté d'expression est assortie d'exceptions qui appellent une interprétation étroite, et que le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante. La presse doit avoir le droit de diffuser des informations, et le public a le droit d'en recevoir. “S'il en était autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de “chien de garde”. Pour qu'une ingérence soit “nécessaire”, au sens de l'article 10 paragraphe 2, il faut démontrer l'existence d'un “besoin social impérieux”.

La Cour insiste ainsi sur le rôle indispensable de la presse en tant que “chien de garde” de la démocratie, en précisant, d’une part, que les juridictions nationales ne peuvent se substituer à la presse pour dire quelle technique de compte rendu les journalistes doivent adopter[4], d’autre part, qu’un journaliste ne peut être tenu de révéler ses sources confidentielles[5]. Le Canard Enchaîné fait partie de ces “chiens de garde” ; ses plumes sont d’ailleurs souvent plus acérées que les crocs de ses confrères.

La protection de la liberté d'information ne permet pas cependant de justifier certaines dérives. La jurisprudence européenne exige en particulier des journalistes qu’ils se livrent à un travail rigoureux[6]. L’affaire Worm[7] concerne un journaliste autrichien qui avait écrit des articles sur M. Androsch, ancien ministre des Finances mis en cause dans plusieurs procédures pénales. Dans l'un de ses articles, le journaliste avait écrit que la seule hypothèse possible était celle d'une fraude fiscale commise par l'ancien ministre et que sa défense sur ce point était “lamentable”. Pour ce passage, le requérant fut condamné pénalement. La Cour conclut cependant qu’il n’y a pas eu violation de l’article 10. Elle considère que le journaliste avait présenté de manière excessivement négative un élément de preuve présenté par le ministre des Finances au cours de son procès ; dès lors, il avait clairement donné son avis sur la culpabilité de l'accusé et son article pouvait, d'une certaine manière, influer sur l'issue du procès. Les conséquences néfastes de l'article de presse sur l'impartialité du pouvoir judiciaire l'ont ainsi emporté sur la liberté d'information.

Il résulte de toute cette jurisprudence, couronnée par l’arrêt Fressoz et Roire, que la publication par la presse d’informations portant atteinte aux droits ou à la réputation d’autrui, ou à l’indépendance du pouvoir judiciaire - on songe notamment à des informations publiées sur des procédures pénales en cours - est efficacement protégée par la Cour de Strasbourg, tout au moins lorsque ces publications répondent aux conditions suivantes :

- la gravité de l'affaire dévoilée par la presse et son intérêt pour le public ;

- la rigueur du travail journalistique, qui ne doit pas se fonder sur des sources fantaisistes (étant précisé que le journaliste n’est pas tenu de révéler ses sources confidentielles) ;

- la qualité de la personne dont les droits ou la réputation sont atteints (la publication sera plus efficacement protégée lorsqu’elle concerne une personnalité).

Au-delà de cette fidélité à la jurisprudence de la Cour, l’arrêt Fressoz et Roire invite à s’interroger de manière plus générale sur le droit de la presse et sur l’utilisation de l’incrimination de recel, retenue par la Cour d’appel de Paris pour condamner les deux journalistes du Canard Enchaîné.

En soi, l’infraction de recel de photocopie provenant d’une violation du secret professionnel n’est pas contraire à la Convention. Cependant, lorsqu’il est fait usage de cette incrimination à l’encontre de journalistes, les poursuites pénales heurtent de front le principe de la liberté de la presse. On ne saurait ainsi sanctionner pénalement des journalistes qui s’efforcent d’asseoir la crédibilité de leur travail en faisant état des preuves matérielles qui fondent leurs écrits ou leurs propos.

Dans ce domaine, d’autres instances judiciaires sont en cours dans notre pays. Il en est ainsi, en particulier, de l’affaire dite des “écoutes de l’Elysée”. MM. Pontault et Dupuis ont fait paraître, le 25 janvier 1996, un ouvrage intitulé “Les oreilles du Président”, dans lequel sont reproduits des pièces de la procédure suivie devant un juge d’instruction parisien pour violation de l’intimité de la vie privée. Les deux auteurs ont été poursuivis, à leur tour, à l’initiative de M. Gilles Ménage, concerné par plusieurs des pièces de procédure reproduites dans l’ouvrage. Ils ont été condamnés, le 10 septembre 1998, par le tribunal correctionnel de Paris, pour recel de violation du secret de l’instruction ou du secret professionnel, à 5000 francs d’amende chacun (plus 50.000 francs de dommages et intérêts à verser à M. Gilles Ménage).

Ce jugement a été confirmé, dans toutes ses dispositions, par la Cour d’appel de Paris, le 11 juin 1999. La Cour a notamment relevé, au sujet de l’article 10 de la Convention, invoqué par les prévenus, que, je cite : “les termes généraux employés par la CEDH doivent être interprétés dans le cadre de l’Etat de droit existant. En France, la garantie des libertés et celle du respect de la légalité est constitutionnellement confiée à l’autorité judiciaire. La liberté d’expression ressortit elle-même de textes qui sont appliqués par les juridictions et ne participe pas d’un ordre juridique parallèle ou concurrent. Obliger au respect des règles fondamentales du fonctionnement des juridictions et des pratiques des auxiliaires de justice concourt au maintien des caractères démocratiques de la société. A ce titre, les règles sur le respect du secret de l’instruction comme celui du secret professionnel permettent de protéger cette instance de trop fortes pressions comme elles protègent également les intérêts essentiels des protagonistes de la procédure.

“Dès lors, les limites auxquelles est soumise la liberté d’expression sont nécessaires d’autant d’une part qu’il n’est pas établi que les contraintes exercées en la cause aient nui de réelle façon à l’information de l’opinion, compte tenu des articles parus sur le sujet. Et d’autre part qu’il n’est pas plus établi que la justice se soit trouvée dans une impossibilité de fonctionner dont il aurait fallu informer cette opinion.”

A cela, la Cour d’appel ajoute que “tels ne sont pas le statut, l’organisation et les enjeux du secret fiscal qui est au centre de l’arrêt Fressoz et Roire lequel ne saurait constituer un précédent en l’espèce.”

Un pourvoi en cassation a été formé contre cet arrêt. Il nous faudra donc attendre que notre haute juridiction se prononce pour mesurer les exactes retombées de l’affaire Fressoz et Roire.

Jean-Paul COSTA

A. Buchet vous a montré qu'il connaît parfaitement bien la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Il a restitué l'arrêt Fressoz et Roire dans la continuité de la jurisprudence avant et après le 1er novembre 1998. Je veux simplement ajouter deux choses.

La première : en effet, en 1999, la Cour européenne des droits de l'Homme a rendu d'autres arrêts qui montrent une espèce de survalorisation de la liberté d'expression, et notamment de la liberté de la presse, par exemple l'affaire Bladet Tromso c. Norvège.

La deuxième chose, c'est que par une sorte d'ironie de l'histoire, la plainte qu'avait engagée M. Calvet à l'époque serait maintenant probablement à contre-courant puisque vous savez que le Medef a décidé que les dirigeants d'entreprise dévoileraient leur salaire...

Je vais demander à Mlle Muscat, docteur en droit de cette Université et de cette UFR de nous présenter son exposé sur l'hypothèque légale du fisc, à propos de l'arrêt Lemoine qui a eu moins de retentissement. Nous aurons ensuite un débat...

• L’hypothèque légale du fisc :

l’affaire Lemoine (arrêt du 1er avril 1999)

par 

Hélène MUSCAT

Docteur en droit, IEDP, Université de Paris XI

La question des interactions de la Convention européenne des droits de l’Homme et du droit fiscal français est classiquement abordée à travers l’article 6 de la Convention, sous l’angle de la protection des droits et obligations à caractère civil[8] et des accusations en matière pénale[9], mais une autre disposition est en mesure d’intervenir dans ce domaine, c’est l’article 1 du premier protocole additionnel qui est relatif au respect des biens, et on en trouve une illustration avec l’affaire Lemoine qui règle la question de la conventionnalité de l’hypothèque légale du trésor.

L’hypothèque légale du trésor[10] fait partie des nombreux privilèges de l’administration fiscale qui permettent de garantir ses créances. Son principe[11] est simple[12] : l’administration a la possibilité pour assurer le recouvrement de presque toutes les impositions directes, indirectes, de constituer une hypothèque sur toute la propriété immobilière du contribuable[13], sous réserve de viser précisément chacun des immeubles frappés d’hypothèque lors de l’inscription de cette dernière[14].

Le mécanisme de l’hypothèque est très avantageux pour l’administration fiscale puisqu’il lui confère un droit de préférence, elle est payée par préférence aux créanciers non-inscrits sur le prix de vente de l’immeuble donné en garantie[15]-, mais également un droit de suite -l’administration fiscale peut poursuivre l’immeuble grevé de l’hypothèque entre les mains d’un acquéreur, et donc d’une tierce personne, et faire vendre l’immeuble hypothéqué contre l’acquéreur[16].

Malgré tous ces avantages, l’hypothèque légale du Trésor est un procédure qui, au regard de la doctrine de l’administration, doit être utilisée avec modération[17] ; mais l’affaire Lemoine révèle cependant que la réalité peut être toute autre.

Dans cette affaire, un contribuable s’était vu notifier un redressement au titre de l’impôt sur le revenu, redressement qui s’était accompagné de la constitution par l’administration fiscale d’une hypothèque portant sur l’intégralité de sa propriété immobilière, c’est à dire sur neufs terrains dont la valeur totale était supérieure à un million de francs ; cela, afin de garantir la créance de l’administration fiscale qui s’élevait à un peu plus de quatre-vingt mille francs. M. Lemoine a contesté le montant de la somme due et donc il a saisi les juges internes ainsi que les organes de Strasbourg devant lesquels il a fait valoir que l’inscription d’une hypothèque sur l’ensemble de ses biens aboutissait à une violation de l’article 1 du premier protocole[18]. La Commission a accepté ses arguments par 13 voix contre 1[19], mais la Cour, qui a été saisie alors que le délai de trois mois après le rapport de la Commission était expiré, a déclaré la requête irrecevable[20]. Le Comité des ministres, s’est en conséquence prononcé sur l’affaire et fait sien l’avis exprimé par le Commission[21].

L’affaire Lemoine ne règle pas la question de savoir si l’hypothèque légale dont bénéficie le Trésor est ou non conforme aux exigences de l’Etat de droit ; ce dont on pourrait douter puisque l’hypothèque légale signifie la garantie par une sûreté, d’une somme dont la détermination définitive n’est pas toujours arrêtée -un recours juridictionnel pouvant être pendant- ; tel était d’ailleurs le cas dans l’affaire Lemoine.

Dans son rapport, la Commission a conclu que l’inscription d’une hypothèque est soumise aux exigences de l’article 1 du protocole 1 et elle a subordonné sa régularité à la proportionnalité entre la prérogative mise en œuvre par l’administration -l’hypothèque- et le but recherché -le recouvrement d’une créance fiscale-. La Commission n’a donc, bien évidemment, pas condamné le principe même de l’hypothèque légale du Trésor, mais elle a, et cette position est extensible à toutes les hypothèques légales dont bénéficie l’administration[22], consacré une obligation de proportionner la valeur des biens hypothéqués à celle de la créance.

Le raisonnement qu’elle a suivi peut toutefois être critiqué à divers égards.

· Tout d’abord, l’applicabilité de l’article 1 du protocole 1 n’allait pas nécessairement de soi.

Cet article est relatif au droit au respect des biens[23] et pour qu’il trouve à s’appliquer, il fallait considérer que l’inscription d’une hypothèque porte atteinte aux biens soit en ce qu’elle aboutit à une privation de propriété, soit en ce qu’elle constitue une ingérence dans l’exercice du droit de propriété et donc dans l’usage des biens.

Il est bien évident que la constitution d’une hypothèque n’entraîne pas de privation de propriété[24]. On pourrait également hésiter à considérer qu’elle porte atteinte à la propriété. En effet, si le bien grevé d’une hypothèque peut être saisi et faire l’objet d’une vente afin que les créanciers hypothécaires puissent recouvrer leur créance, jusqu’à la saisie hypothécaire, le droit de propriété demeure entier. En outre, dans l’hypothèse où un dégrèvement total serait prononcé, c’est à l’administration fiscale qu’incomberait de procéder à la mainlevée sans que cela entraîne de conséquences pécuniaires pour le contribuable.

En 1982, à l’occasion d’une affaire concernant déjà la France, la Commission avait envisagé l’hypothèque légale du trésor, “pour autant qu’elle puisse être considérée comme une atteinte (...) au respect [des biens]”[25]. Elle n’avait donc pas expressément tranchée la question de sa soumission à l’article 1.

Dans l’affaire Lemoine, elle a affiné son analyse en considérant que, même si l’hypothèque n’entraîne pas transfert de propriété ni interdiction de cession, son existence limite de fait l’exercice du droit de propriété, d’éventuels acquéreurs pouvant être découragés par l’exercice du droit de suite de l’administration[26]. Cette position a été critiquée à juste titre dans une opinion dissidente par M. F. Martinez puisque le requérant n’avait pas démontré qu’il avait été empêché de vendre ses biens en raison de l’inscription[27].

La position de la Commission est donc discutable ; mais elle n’est pas moins fondée puisque certains actes de dispositions pouvant porter atteinte à la valeur de l’immeuble sont interdits au propriétaire d’un bien grevé d’hypothèque. L’hypothèque induit donc nécessairement une restriction de l’usage des biens et à ce titre tombe dans le champ de l’article 1 du premier protocole additionnel.

· La Commission a ensuite considéré que l’atteinte aux biens était disproportionnée, et sur ce point aussi son raisonnement est discutable.

L’article 1 du premier protocole additionnel précise dans son second paragraphe que le droit au respect des biens ne porte pas atteinte “au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour (...) assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes”.

Cette disposition ne signifie pas, loin s’en faut, l’impossibilité d’un contrôle sur de telles mesures. Ce contrôle existe et est le même que celui qui sous-tend toute la protection du droit au respect des biens dans la Convention : l’action de l’Etat doit répondre à l’intérêt général et un rapport de proportionnalité doit exister entre la mesure imputable à l’administration nationale et le but recherché.

Le but d’intérêt général ne fait pas de doute : l’hypothèque légale du Trésor répond à un souci de garantie des créances publiques et vise à assurer le paiement des impositions ; elle répond de ce fait à un impératif d’intérêt général. La question de l’existence d’un rapport de proportionnalité est plus complexe ; mais en matière fiscale, la Cour recherche ce rapport de proportionnalité en vérifiant si l’administration impose à l’intéressé une charge spéciale et exorbitante[28].

Il est intéressant de relever que jusqu’à l’affaire Lemoine, les instances de Strasbourg n’avaient à aucune occasion condamné une atteinte aux biens rentrant dans le cadre de l’article 1§2. L’administration fiscale était en effet considérée comme devant bénéficier d’une marge de manœuvre particulièrement large eu égard à sa mission ; et lors de son élaboration, l’article 1§2 avait été compris comme réservant aux Etats le pouvoir d’adopter toutes les lois fiscales jugées par eux souhaitables, dès lors que les mesures adoptées dans ce domaine ne s’analysent pas en une confiscation arbitraire[29]. Ainsi la Commission a-t-elle validé l’application à certaines sociétés d’un impôt exceptionnel sur le capital[30] ou encore, et cela touche plus directement l’affaire Lemoine, l’inscription d’une hypothèque conservatoire au profit de l’administration fiscale en garantie de droits éludés[31].

L’affaire Lemoine marque un tournant de cette appréciation car pour la première fois la Commission va conclure à une violation du droit au respect des biens dans le cadre de l’article 1§2. Selon elle, l’administration fiscale a méconnu le principe de proportionnalité dans la mesure où d’une part elle a hypothéqué l’ensemble de la propriété immobilière du contribuable, ce qui a aboutit à l’inscription d’une hypothèque en garantie d’une dette au départ 12 fois puis 24 fois, puisque le contribuable avait fait l’objet d’un dégrèvement partiel, inférieure à la valeur des biens, et où d’autre part l’hypothèque avait été maintenue nonobstant le paiement de la dette fiscale par le contribuable.

Il est nécessaire de reprendre chacun de ces points.

Hypothéquer l’ensemble de la propriété privée est très avantageux pour l’administration puisque en raison de l’indivisibilité de l’hypothèque elle va pouvoir faire répondre de la totalité de la dette chaque immeuble[32]. Pourtant selon la Commission, l’administration aurait dû vérifier l’existence d’un rapport d’adéquation entre la créance fiscale et la valeur du bien grevé d’hypothèque ; un tel rapport d’adéquation étant absent de l’affaire Lemoine. L’administration fiscale a donc l’obligation d’évaluer précisément les biens et de faire correspondre leur valeur avec celle de la créance fiscale.

On peut d’abord s’interroger sur le bien-fondé de l’affirmation au niveau européen d’une telle obligation. En effet, celle-ci existe d’ores et déjà en droit français puisqu’une instruction de la comptabilité publique en date du 20 mai 1992 invite les agents à respecter l’idée de proportionnalité entre la dette fiscale et la valeur du bien hypothéqué. Ce n’est donc pas une nouvelle obligation que fait naître le droit européen. A tout le moins la position de la Commission devrait-elle inciter l’administration à un respect plus strict de cette règle.

Ensuite, le raisonnement de la Commission ne prend pas en compte la possibilité qu’avait le contribuable d’obtenir la réduction des inscriptions hypothécaires dont il avait fait l’objet sur le fondement de l’article 2161 du Code civil ; ce qui lui aurait permis de limiter l’atteinte aux biens qu’il prétend avoir subi du fait de l’action de l’administration.

Le fait d’avoir maintenu l’hypothèque malgré le paiement de la dette fiscale par le contribuable est, selon la Commission, le second élément qui fait apparaître l’utilisation de la technique de l’hypothèque disproportionnée dans l’affaire Lemoine.

Il semble à première vue surprenant que l’inscription n’ait pas disparue une fois le paiement effectué. Toutefois une inscription hypothécaire est soumise à un certain formalisme qui justifie qu’elle doive faire l’objet d’une mainlevée expresse, à l’initiative du créancier ou du débiteur. La mainlevée est effectuée auprès du conservateur des hypothèques et est assumée soit par l’administration en cas de dégrèvement total, soit par le contribuable en cas de paiement. Cette répartition peut être considérée comme équitable : l’administration n’a pas à supporter la charge financière d’une inscription justifiée par une manœuvre du contribuable visant à éluder le paiement de l’impôt ; corrélativement, le contribuable n’a pas à assumer le coût de poursuites initiées par l’administration fiscale qui se révéleraient injustifiées. Aussi semble-t-il étonnant que la Commission impute à l’administration fiscale l’absence de levée de l’hypothèque alors que celle-ci incombait au seul contribuable.

La position de la Commission dans l’affaire Lemoine n’est pas condamnable dans sa solution car il y avait une disproportion évidente entre la valeur du bien hypothéqué et celle de la créance ; mais on peut contester le raisonnement qu’elle a suivi puisqu’à aucun moment elle ne s’est interrogée sur la limitation de responsabilité qui découle du comportement du contribuable et plus précisément de l’adage Nemo auditur bien connu en droit français pas plus qu’elle ne s’est attachée aux garanties fournies par le droit interne, garanties tenant à la possibilité pour le contribuable d’obtenir une réduction de l’hypothèque ainsi que la levée de cette dernière.

L’affaire Lemoine n’en traduit pas moins l’extension du champ de la protection fournie par la Convention et l’immixtion des organes de Strasbourg dans des sphères, comme celle du recouvrement de l’impôt, où la marge de manœuvre reconnue à l’Etat est traditionnellement importante ; cela afin d’affirmer la primauté de la protection des droits des particuliers.